原创 ▎资管业务中“差额补足协议纠纷”的焦点问题解析

摘要：在资管新规发布后，早期银信合作的业务已进行清理整顿，按照“新老划断”原则，将过渡期设置为截止2020年底，后又根据通知延期至2021年底，而在此期间由于经济下行导致在银信合作交易结构下的差额补足义务人的支付能力严重不足，而引发大量差额补足协议纠纷，笔者结合自身代理金融机构承办的多宗差额补足协议纠纷案件的实务经验，针对协议的效力、性质以及责任承担三大焦点问题进行分析并提出相关建议，供有关人士参考。

关键词：差额补足协议 效力 性质 责任承担

一差额补足协议纠纷案件的概述

差额补足协议，通常是在资产管理领域中，由信托合同之外的第三方提供差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，与投资方签订的协议。差额补足协议往往与资管或信托合同之间具有经济整体性，是一个整体的交易结构安排。在2008年先后，开始产生大量的银信合作，银行将理财计划项下的资金交付信托，由信托公司担任受托人并按照信托文件的约定投向定向的项目，由于对项目的风险控制，尤其是对收回资金的考虑，往往要求融资人以及关联方签署差额补足协议。在关于差额补足协议与资管合同或信托合同等其他合同的关系，笔者认为虽具有关联性，同属一个整体交易安排，但各自亦具有独立性。比较典型的复杂交易结构图如下。

最近几年，差额补足协议产生纠纷受到实务界的关注，虽从开源数据中所获的案件逾100宗以上，但大部分金融机构针对此类纠纷均约定了仲裁，笔者所代理的多宗案件均为仲裁案件，所涉金额巨大。差额补足协议产生纠纷的原因主要包括：（1）全球经济下行。本轮的经济下行始于2008年的全球金融危机，2016年全球爆发股灾，2018年，世界经济增速放缓，保护主义、单边主义加剧，国际大宗商品价格大幅波动，不稳定不确定因素明显增加，外部输入性风险上升。国内经济下行压力加大，消费增速减慢，有效投资增长乏力。（2）经济下行引起股票下跌、资产贬值。资管计划商业模式的底层逻辑是以保护资金安全、各方寻求利益最大化为出发点。遵循前述商业模式的底层逻辑决定着股票价值通常与差额补足的触发条件相挂钩。如前所述，在全球经济下行的大环境背景下，势必会带动个股的下跌。而上市公司股票价格何时触发最低警戒线，则往往决定着何时触发差额补足条件。（3）债务人出现逃废债的情形。当当实体经济下行引发股票下跌，抵质押物严重缩水，债务人以及差额补足义务人往往会存在逃废债的情形，比较典型的是转移资产，虚假诉讼等。

差额补足协议纠纷案件呈现的特点主要包括：（1）标的额大。由于银行理财资金的金额比较大，通过信托和资管计划投向上市公司的资金量通常为数亿，而由此产生的纠纷标的额均为数亿。（2）嵌套的法律关系多。差额补足协议作为投融资交易安排中的一环往往伴随着多层嵌套的金融产品，多层嵌套的金融产品虽然共同构成一个投融资交易链条，但各主体间法律关系独立。（3）法律争点多。在事实方面，层层嵌套的商业交易安排就决定着在处理纠纷时应抽丝剥茧地厘清各个法律关系，以及厘清每个合同项下的实际履行情况。在法律适用方面，复杂的商业交易安排涉及不同行业、不同领域的规范，从法律、法规到各部门的规章、办法等，各法律法规间存在法律适用跨度亦存在互相矛盾冲突的情形，会导致案涉纠纷法律适用存在争议、法律解释存在多面性。

二差额补足协议纠纷的焦点问题

在审理差额补足协议纠纷的案件中，多呈现出三大焦点问题。第一个是关于差额补足协议（以及补充协议）的效力问题；第二个是关于差额补足协议的性质问题；第三个是在差额补足协议履行过程的违约责任承担问题。

（一）差额补足协议的效力问题

目前在司法审判或仲裁裁判实践中，大多数对差额补足协议的效力予以肯定，否定协议效力的较为少见，但关于效力问题仍然是最大的争议焦点。

1.差额补足协议是否违反法律、行政法规的效力性强制规范

首先，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”其次，依据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款中“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的例外。” 其中“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”的“强制性规定”可区分为“效力性强制规定”和“管理性强制规定”。再次，以行政规章作为认定民事法律关系无效的依据，参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称九民纪要）所确定的精神，“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。”最后，依据《中华人民共和国立法法》第93条明确规定:“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”

由此可见，足以导致民事法律行为无效的法律规范，需同时满足以下几个条件：（1）该法律规范来源于全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，或违反的规章内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗；（2）前述涉及合同效力性问题的法律规范应当属于效力性强制规范而非管理性强制规范；（3）在发生民事法律行为时，该法律规范已经生效。

区别效力性强制规范与管理性强制规范的主要判断标准为，该效力性强制规范的立法目的就是为了产生“违反该规定的民事法律关系无效”的效果。在案号为：（2009）梅中法民二终字第75号判决书中，广东省梅州市中级人民法院认为，“国务院《储蓄管理条例》第22条和第23条是对金融机构关于储蓄存款利率拟订、公布、变动等的管理性规定，不是对储蓄机构对外签订、履行储蓄存款合同的效力性规定，不影响储蓄机构在从事民事活动中的行为的效力，不能以储蓄机构违反该项规定为由，确认涉案储蓄合同关于存期的约定无效。”因此，该《储蓄管理条例》虽是行政法规，但该条例的目的仅在于管理金融机构的储蓄存款利率拟定、公布、变动等行为，而不是限制金融机构对外订立合同的行为。除此之外，在案号为【（2005）民二终字第150号】判决书中，最高人民法院认为，“《金融违法行为处罚办法》是关于金融机构违反国家有关金融管理的规定应当如何进行行政处罚的规定，因此不能依据该处罚办法的规定确认资金拆借合同无效，原审法院认定西安商行与健桥证券签订的资金拆借合同，内容违反国家金融法律法规的强制性规定，属无效合同错误，应予纠正。”因此，只要当事人间民事法律行为作出的意思表示真实，未违反法律、行政法规的强制性规定，也未损害国家利益和社会公共利益，则违反管理性强制规范也不必然导致合同无效。

笔者曾代理过的某金融机构与某上市公司实控人的差额补足协议纠纷案中，该上市公司实控人在仲裁中主张案涉法律行为违反了《商业银行法》第四十三条、《银行业监督管理办法》第二十一条和第四十六条、《金融违法行为处罚法》第十八条、《证券发行与承销管理办法》第十七条、《上市公司非公开发行股票实施细则》第二十九条等。

笔者认为，以《商业银行法》第四十三条为例，从该法条本身所包含的文义出发，该条规范所限制的是商业银行直接从事信托投资和证券经营业务的行为，因此商业银行不得以受托人的身份开展信托业务，但并未限制其作为委托人从事相关民事活动。而通过委托有资质的独立第三方信托公司运作资金，则已经对混业经营的风险进行了隔离。同时该条还规定“但国家另有规定的除外”，因此该规范所限制的商业银行“从事信托投资和证券经营业务”还存在国家另外规定的情形，且该“国家另有规定”应当涵盖为广义的法律。依据《银行与信托公司业务合作指引》第六条和《关于规范金融机构同业业务的通知》第六条的规定，银行可以进行同业投资，购买（或委托其他金融机构购买）同业金融资产（包括但不限于金融债、次级债等在银行间市场或证券交易所市场交易的同业金融资产）或特定目的载体（包括但不限于商业银行理财产品、信托投资计划、证券投资基金、证券公司资产管理计划、基金管理公司及子公司资产管理计划、保险业资产管理机构资产管理产品等）。从《商业银行法》第四十三条的立法目的出发，该规范的立法本意应当理解为商业银行在从事日常经营活动中，为避免商业银行盲目从事高风险偏好的投资项目，如从事证券投资等无法控制风险的行为。在投资项目出现亏损的时候造成商业银行出现流动性危机，进而造成商业银行挤兑风险，引起社会恐慌。因此，委托专业的第三方信托机构运用信托资金从事相关投资，应当认为不存在该条规范所规制的风险。

差额补足协议亦不违反关于保本保收益的禁止性规定。差额补足协议的签订主体往往与信托计划或资管计划存在错位，协议约定的内容也不属于信托公司或基金公司向受益人作出的保底或者刚性兑付承诺。经典案例如案号为【(2020)最高法民终1295号】上诉人杨振华、曹忻军、陈洪顺、王守言与被上诉人平安信托有限责任公司、原审第三人第一创业证券股份有限公司、民生加银基金管理有限公司合同纠纷一案，最高人民法院认为，“《信用增级协议》约定的内容不属于信托合同受托人向受益人作出的保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或刚性兑付承诺。杨振华等4人以案涉《信用增级协议》违反投资者风险自负原则为由主张协议无效，依据不足，本院不予采纳。”

2.差额补足协议的内容是否违背公共利益和公序良俗，是否损害社会公共利益

差额补足协议是否有效的第二个争议点是其内容是否违背公共利益和公序良俗，是否损害社会公共利益。笔者认为，第一，依据《民法典》第153条第二款的规定，“违背公序良俗的民事法律行为无效”，“违背公序良俗”即“损害公共利益”，“公共利益”的指向应当是不特定第三人的利益，而《差额补足协议》所约束的仅为特定的主体，不涉及不特定主体以外其他第三人利益之范畴；此外，往往因《差额补足协议》而引发的纠纷仅仅是因当事人的违约行为而产生的，与社会公共利益无关。第二，由牵涉到其个人利益即对“社会公共利益”的概念进行随意扩大化解释会导致对社会公共利益原则的滥用。第三，往往纠纷的成案因素是债务人不承担个人债务的行为，将个人债务问题上升到违背公序良俗、损害公共利益的层面不应得到法律的支持。

（二）差额补足协议的性质问题

差额补足协议是商事交易中安排增信措施的合同，对于差额补足协议的性质认定，目前司法实践中争议较大，一般可分为“债务加入型”、“保证合同型”、“独立合同型”。笔者认为，应当遵循合同法的一般原理，即基于协议的意思表示内容和权利义务特征确定合同的性质。而不能仅凭借具有“差额补足”的表述，就武断推定差额补足协议是保证合同。

在笔者代理的案件当中，均主张为独立合同，亦获得仲裁委的支持。从法律层面而言，依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称九民会议纪要）第91条“信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。”，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第三十六条第一款、第二款及第四款“第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。…第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。…第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。”

从案件的事实层面而言，需要对案涉的合同签订主体、权利义务内容、违约责任等，进行分析论证是否具有独立性。性质被认定为独立合同，则可按照合同约定的违约责任，要求差额补足义务人承担独立的法律责任。

（三）差额补足协议履行过程的责任承担问题

如前所述，当《差额补足协议》不存在无效的情况下，差额补足义务方则应当按照协议的约定依法承担相应的责任，判断差额补足义务方的责任承担问题，可分为“保证合同型”、“债务加入型”足、“独立合同型”三种情况进行分析。

1.“保证合同型”。当差额补足协议构成保证时，原最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释，在主合同有效而担保合同无效、主合同无效而导致担保合同无效的情形，最高人民法院对责任承担问题均作出了明确的回应。

2.“债务加入型”。当差额补足协议被认定为“债务加入型”时，根据案号为【(2019)最高法民再236号】大理兰林阁置业有限责任公司昆明分公司、大理兰林阁置业有限责任公司民间借贷纠纷案中法院观点，“关于债务加入行为效力的问题，我国法律就债务加入未作明确规定，因相当于在债务人之外为债权人增加了一个新债务人，债务加入和保证一样具有担保债权实现的功能，故与债务加入在法律性质上最为接近并且有明确法律规定的应为连带责任保证法律关系”，因此对于公司加入债务后的效力评价和法律后果应该指向保证的评价范畴内，即原最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七条、第八条的规定。若公司违反法定程序加入债务的，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第七条的规定，亦可清晰、准确识别责任承担问题。

3.“独立合同型”。结合笔者代理的案件，“独立合同型”通常会根据差额补足协议约定的具体权利义务内容，而认定责任承担问题。在“独立合同型”之下的责任承担通常会存在如下问题值得探讨。第一，关于差额补足义务人承担责任的条件是否成就的问题。由于差额补足协议的条款约定各不相同，由于早期各金融机构在合同设计上有所不同，部分条款存在着逻辑上的混乱，因此导致承担差额补足义务的条件是否成就存在争议。第二，关于违约金约定是否过高问题。在实践中，资金方与融资方为了达成融资目的，通常会约定相对较高的违约金，在民间借贷新的司法解释出台后，违约金的支持额度往往会以年率不超过18%（或4倍LPR）为限。第三，关于资金方是否存在股票强制变现义务的问题。由于差额补足协议纠纷往往涉及到股票减持问题，关于资金方是否存在股票强制变现义务往往是差额补足义务人抗辩的重要观点。而在合同条款的设计上，股票减持会约定为资金方的权利而非义务，但在实践中会存在由于股票减持受到交易所的相关规定限制等，而未能及时进行减持，可能会产生由于未及时减持而股票下跌造成部分损失，笔者认为，此部分损失应当由差额补足义务人承担，而非资金方承担。

三金融机构如何应对差额补足协议纠纷

《资管新规》的出台，实质上关闭了金融机构对多层嵌套式投资产品业务的增量通道。但金融机构在《资管新规》出台前已经开展了一定规模体量的存量业务，笔者结合自身代理金融机构应对差额补足协议纠纷的经验，提出几点建议。

（一）与差额补足义务方签订补充协议

针对配合度较高的上市公司实际控制人，同时该上市公司股票未“暴雷”的存量客户，笔者建议以相对缓和的方式与差额补足义务人订立新的差额补足协议或订立补充协议，针对可能出现争议的条款进行明确，应当避免出现“保证”或相类似的措辞，注意明确差额补足义务条件成就的条款，并对合同履行过程中产生的问题以补充协议予以完善，同时建议可以追加或者替换原有的抵质押物。

（二）主动诉讼掌握主动权

针对对抗性很强的差额补足义务人，同时该上市公司市值持续缩水的存量客户，笔者建议金融机构应当在收集证据后主动启动诉讼程序，并采取恰当的诉讼保全措施。然而，诉讼不是目的，如果差额补足义务人具有和解的意愿与能力，可以诉讼促进和解，共同化解上市公司的困境。

（三）运用重组或重整方式化解不良

基于前述分析，笔者认为，诉讼不是目的只是手段，如何真正化解实业危机，在金融与实业之间形成良性发展才是可持续之道。针对金融机构出现的类似不良项目，可以与不良资产处置手段互相联动，寻求AMC或其他国有投资机构提前介入该逾期项目。针对拥有核心资产或产业空间的上市公司，可以借助AMC或国有投资机构匹配适格的财务投资者和产业投资者，通过重组或重整方式，真正地帮助上市公司渡过危机涅槃重生，为实业兴邦做出贡献。

唐华英

华商律师事务所 高级合伙人

华商不良资产处置中心 执行主任

华商青年律师工作委员会 主任

深圳市律师协会银行专业委员会 委员

主要执业领域为不良资产处置与投资（含资产尽调、执行、资产并购与重组、破产清算与重整）；重大金融、证券、公司诉讼与仲裁

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